Um comentário de Oliver Märtens.
Enquanto as “medidas de contenção da epidemia” estão a ser ainda mais apertadas, a relação entre o governo e o poder judicial parece gozar de uma distância crítica cada vez menor. O controlo mútuo dos poderes, elemento central num Estado constitucional, parece ser demasiado fraco para proteger eficazmente as liberdades civis e a proporcionalidade – como demonstram actualmente um pedido para a Lei da Liberdade de Informação e uma decisão judicial na Renânia do Norte-Vestefália.
O princípio do Estado de direito vincula os três poderes do Estado: legislação, poder executivo e jurisdição. Estes actores, mais o “quarto poder” sob a forma de meios de comunicação social que informam os cidadãos, são repetidamente expostos a críticas justificadas em relação à COVID-19.
Em 25 de Março de 2020, por exemplo, o Bundestag alemão registou uma “situação epidémica de importância nacional” – mas o grupo de trabalho sobre a gripe baseado no Instituto Robert Koch refutou esta avaliação 14 dias antes! Quem agora acredita que este juízo errado será rapidamente reconhecido e que a “situação epidémica” será imediatamente invertida deve “receber uma lição”: Mesmo com o conhecimento de um parecer jurídico disponível, a situação epidémica está a ser mantida de uma forma ilegal e inconstitucional.
O Governo Federal é criticado, entre outras coisas, pelas suas medidas, que são consideradas por vários cientistas como desproporcionadas e, portanto, inconstitucionais. Um grande número de decisões judiciais sobre as acções do poder executivo também conduzem repetidamente à “merecida” repreensão dos juízes.
Choque sobre o estado do Estado de direito
Entretanto, o choque sobre o estado do Estado de direito é tão grande que se poderia, de forma útil ou desesperada, recorrer ao apoio do Ministério Público (e subsequentemente dos tribunais penais) – apesar da sua obrigação de seguir instruções – em vez de recorrer repetidamente aos tribunais administrativos como no passado. Estão disponíveis na Internet amostras para acusações criminais contra governos de estados inteiros.
Recentemente também tem havido fortes especulações sobre possíveis chantagens de governantes em segundo plano, que ofereceriam uma nova explicação para a “inconsistência consistente” das decisões executivas relacionadas com a Corona.
Uma resposta da Chancelaria do Estado Federal da Renânia do Norte-Vestefália (NRW) a um inquérito sobre a Lei da Liberdade de Informação NRW mostra uma “sincronicidade” questionável entre a ordem de um dever de máscara na NRW e a sua avaliação pelo Tribunal Administrativo Superior (OVG) NRW: O inquiridor (que é também o autor deste artigo) dirigiu-se à Chancelaria do Estado da Renânia do Norte-Vestefália a 28 de Junho de 2020, a fim de ter a documentação do teste de proporcionalidade para o dever de máscara neste (seu) estado federal. Entre outras coisas, foi feita a pergunta:
- geralmente após o exame documentado e
- Especificamente depois de avaliar o risco de contaminação (que teria de ser ponderado como “dano colateral” contra o benefício de usar uma máscara)
- de acordo com o risco de re-respiração de dióxido de carbono
- de acordo com os riscos para a saúde das pessoas com problemas pulmonares ou cardíacos (especialmente se elas próprias não estiverem conscientes destes problemas – então estas pessoas afectadas não procurariam de todo a isenção da obrigação de máscara e correriam o risco de se tornarem elas próprias “danos colaterais”!)
- pesar contra um enfraquecimento do sistema imunitário quando um grande número de pessoas anteriormente saudáveis é obrigado a usar máscaras
- a avaliação de um total de seis estudos médicos explicitamente listados sobre o uso de máscara
- e, finalmente, a ponderação das possíveis consequências do uso de uma máscara (incluindo, por exemplo, um sistema imunitário enfraquecido na próxima vaga de gripe entre a população da NRW, ou seja, “danos colaterais” sob a forma de resistência reduzida do “rebanho” contra os vírus da gripe que circulam novamente a partir de Outubro
“A documentação não está disponível aqui”
Tão surpreendente como chocante foi a resposta dada pela Chancelaria de Estado da Renânia do Norte-Vestefália a 6 de Agosto:
“A documentação que solicitou em ligação com a obrigação de usar uma tampa de nariz bucal não está disponível aqui. Contudo, é evidente que todos os conhecimentos científicos disponíveis sobre este assunto serão tidos em conta na preparação e actualização contínua das Portarias Corona do Estado da Renânia do Norte-Vestefália”.
Além disso, foi também feita referência à observação da jurisprudência e em particular a uma decisão do Tribunal Administrativo Superior (OVG) da Renânia do Norte-Vestefália de 28 de Julho de 2020.
O que se pode concluir a partir desta resposta? Realizou-se um teste de proporcionalidade, uma vez que é imposto (com patente constitucional!) a cada actor estatal? Ou não existia tal teste e é meramente adiado – por exemplo, em processos judiciais administrativos? Terá acontecido e simplesmente não foi documentado? O exame foi abrangente e, portanto, quase ou suficientemente completo? Como podem os actores estatais ter a certeza disso se eles próprios não têm documentação?
A referência da chancelaria estatal a um julgamento da OVG sobre o mesmo assunto é também interessante. As seguintes passagens, entre outras, podem ser encontradas nas razões publicadas para a decisão:
“Para a ordem de medidas ao abrigo da lei de protecção contra infecções é necessário, mas também suficiente, de acordo com § 28 para. 1 frase 1 do IfSG, que tenha ocorrido uma doença transmissível cuja propagação posterior deve ser evitada. Este é o caso no presente caso, uma vez que um grande número de casos de infecção com o novo coronavírus SARS-CoV-2 foi confirmado em todos os estados federais da República Federal da Alemanha, incluindo a Renânia do Norte-Vestefália”.
Será que a vontade política de impedir a propagação de uma doença transmissível é suposto constituir uma base suficiente em termos de lei de controlo de infecções? E isto sem avaliar o perigo da doença? Isto faz lembrar a diluição da definição de pandemia pela Organização Mundial de Saúde, segundo a qual uma pandemia poderia ser declarada a qualquer momento, por exemplo, nem que fosse apenas devido a uma mutação do vírus no Herpes Simplex!
Uma situação de perigo que é refutada pelo RKI
Mesmo os chamados “casos confirmados de infecção” são apenas resultados positivos de um teste PCR não aprovado para efeitos de diagnóstico e altamente susceptível a erro e manipulação. Os testes PCR não fornecem qualquer diagnóstico diferencial e muitas vezes não detectam sintomas clínicos – e isto sem deduzir a prevalência de secções detectáveis do gene do vírus ou uma taxa de falsos positivos no caso das chamadas “novas infecções”!
“Não há dúvida de que podem ser tomadas medidas de protecção não só contra doentes, agentes infecciosos suspeitos ou suspeitos de infecção ou desistências (os chamados “desordeiros”), mas também contra o público em geral ou (outros) terceiros (os chamados “não desordeiros”), se a acção sozinha contra os “desordeiros” não garantir uma protecção eficaz contra o perigo, por exemplo, para os proteger da infecção.
O OVG assume aqui uma situação de perigo real, que, no entanto, é refutada pelos relatórios, ainda que fragmentados, do próprio RKI.
“A natureza e âmbito da obrigação em questão aqui também não são reconhecidamente imperfeitos em termos de discrição. § Secção 2 para. 3 CoronaSchVO satisfaz provavelmente a exigência de proporcionalidade estrita expressa na Secção 28 para. 1 frase 1 IfSG”.
O erro discricionário resulta dos comentários acima referidos sobre as citações anteriores.
“A obrigação de usar uma cobertura bucal em certas situações sociais serve o objectivo legítimo de conter a maior propagação do vírus SRA-CoV-2. O legislador pode ainda assumir que a pandemia de corona constitui uma situação de risco grave que não só justifica a intervenção do Estado como continua a ser obrigatória, tendo em conta o dever do Estado de proteger o corpo e a saúde da população”.
Se a taxa positiva dos testes PCR tivesse entretanto caído 91 por cento e atingido o nível da taxa de falsos positivos – mesmo com a distribuição ainda desconhecida (prevalência) das sequências genéticas testadas – é claramente evidente que qualquer risco de usar uma máscara supera qualquer benefício possível. Isto aplica-se pelo menos a encontros entre indivíduos saudáveis e não-risco. (A situação é diferente, por exemplo, quando os enfermeiros geriátricos cuidam de doentes prematuros e frágeis. Mas esta constelação não deve ser assumida quando se viaja de comboio ou de compras. As categorias de casos relevantes para o uso de máscara foram e são de qualquer forma a ser regulamentadas fora de qualquer medida pandémica).
“Além disso, reconhece-se que a avaliação do Instituto Robert Koch é de particular importância na área da protecção contra infecções, de acordo com a vontade do legislador expressa nos regulamentos relevantes da Lei de Protecção contra Infecções (cf. § 4 para. 1 frase 1 e para. 2 no. 1 IfSG)”.
Fim da separação de poderes?
Nesta altura, a OVG NRW renuncia à separação de poderes (um princípio de ordem constitucional!) – como já foi dito anteriormente para a OVG Rhineland-Palatinate: O RKI é uma autoridade federal superior que depende directamente do Ministério Federal da Saúde, que por sua vez é responsável pela supervisão técnica e oficial do RKI – o RKI não é portanto (de acordo com a vontade do legislador) um “perito independente”, mas faz parte da hierarquia executiva vinculada por instruções!
“Mesmo o receio do requerente de que as crianças em particular ficariam traumatizadas se as suas pessoas de contacto nas situações descritas no decreto (temporariamente) usassem uma cobertura de boca e nariz, o Senado não partilha este receio, mesmo que o seu objectivo não lhes possa ser compreendido”.
Esta é talvez a parte mais amarga do argumento do OVG para pessoas que não estão completamente desprovidas de empatia:
A traumatização das crianças não só é indiscutível, como está há muito provada teórica e empiricamente.
Isto está documentado, por exemplo, num estudo do Centro Médico Universitário Hamburg-Eppendorf e no trabalho de Daniela Prousa, que considera especificamente a obrigação de usar máscaras. Os relatórios de experiência dos pais afectados ilustram melhor a situação.
Sim, a OVG NRW argumenta no âmbito de um procedimento expedito e com base apenas num exame sumário. Mas se a taxa positiva dos testes SARS-CoV-2 tivesse entretanto caído de 9% para 0,6%, se o trabalho a tempo reduzido estiver a ser introduzido nos hospitais e se as almas das crianças, a coesão social e a economia estiverem em queda livre, então os tribunais devem também funcionar sob as condições de procedimentos sumários. Um tribunal administrativo superior na Renânia do Norte-Vestefália não o fez a 28 de Julho de 2020. E a partir de 12 a 31 de Agosto de 2020, a obrigação de usar máscaras será mesmo aplicada em NRW durante as aulas em salas de aula a partir do 5º ano – com ou sem um teste prévio de proporcionalidade?
Sobre o autor: Oliver Märtens, nascido em 1967, trabalhou em marketing e apoio às vendas em vários bancos na Alemanha após ter completado um estágio bancário e estudado economia. Desde finais de 2018 que trabalha no departamento de prevenção da corrupção de um banco.
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Este artigo foi publicado pela primeira vez no dia 14 de Agosto na revista online Multipolar
Obrigado aos autores pelo direito de publicar o artigo.
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Fonte da imagem: canadastock/ shutterstock
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